Claudia Chicatti Garantías
EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS: GARANTÍAS
DE PROTECCIÓN
Sumario.
1. Introducción. 2. Garantías de protección. 3. Garantías primarias. 4.
Garantías secundarias. 5. Garantías jurisdiccionales. 6. Establecimiento en el
ordenamiento jurídico de las garantías para la eficacia de los derechos
fundamentales. 7. Omisión legislativa. Conclusiones.
1.
Introducción
En la presente tesisna se plantea como tema de análisis la relación entre los
derechos fundamentales y sus garantías de protección. Las garantías de
protección tradicionalmente se habían concebido como medios o instrumentos para
reparar la violación de los derechos fundamentales, como el juicio de amparo.
Con la reforma constitucional de 2011 al artículo 1o., constitucional, se
distinguieron de manera explícita los derechos fundamentales de las garantías
de protección. En tal virtud, fue posible diferenciar de manera nítida las
garantías que subyacen a los derechos fundamentales, de las garantías para
reparar la violación de derechos fundamentales. Las primeras son garantías que
subyacen a los derechos fundamentales para darles eficacia; y las segundas
sirven para reparar las violaciones de los derechos fundamentales y sus
garantías, como el juicio de amparo.
Para
efectos de la Ley de Amparo, las garantías de protección son derechos
sustantivos al igual que los derechos humanos, por ende, se trata de garantías
sustantivas. Cuando estas garantías tienen aplicación dentro de un
procedimiento jurisdiccional, adquieren el carácter de garantías adjetivas,
como se verá en el desarrollo del presente ensayo.
Ahora
bien, los derechos fundamentales tienen eficacia cuando se encuentran
establecidas las garantías para darles realidad, pero si el legislador omite
establecerlas en el sistema normativo, no procede el juicio de amparo por la
omisión legislativa. Sólo procede el amparo por la omisión legislativa, cuando
existe un mandato constitucional para que el legislador cree la norma para alguno
de los tres niveles de gobierno, y no es cumplido. Queda como opción acudir a
los tratados internacionales para que recomienden al Estado su cumplimiento, y
en consecuencia, para que con base en el principio de progresividad, legislen y
creen las garantías de protección de los derechos humanos.
2. Garantías de protección
La
reforma constitucional de 2011 al Artículo 1o., constitucional estableció la
distinción entre derechos humanos y sus garantías de protección, pues el
capítulo I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos cambió
de denominación “De las garantías individuales”, a la “De los derechos humanos
y sus garantías”. Así, en el texto del citado artículo se hace explícita la
existencia de garantías que tutelan la protección de los derechos humanos.[1]
Para
la Corte Interamericana de Derechos Humano, “Las garantías sirven para
proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho.
(…) vale decir, de los medios idóneos para que los derechos y libertades sean
efectivos en todas circunstancias.[2]
Existen diferentes tipos de
garantías, entre las cuales cabe mencionar las garantías normativas y las
garantías orgánicas; garantías institucionales y garantías no institucionales;
garantías jurisdiccionales y garantías no jurisdiccionales.[3]
Dentro de esta clasificación, las garantías jurisdiccionales pueden ser explicadas
conforme a la teoría de Ferrajoli, cuya definición es retomada de manera predominante por la SCJN en sus tesis
y jurisprudencias, como criterio interpretativo de su función en el sistema
jurídico mexicano.
Dice Ferrajoli[4]
que el garantismo de un sistema jurídico depende de los vínculos positivos o
negativos impuestos a los poderes públicos por las normas constitucionales y
por el sistema de garantías que aseguran la eficacia a tales vínculos, señala
que “Las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el
ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y
efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos
fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional.”
Ferrajoli[5] divide las garantías en
primarias y en secundarias, las primeras son las obligaciones y prohibiciones
correspondientes a los derechos que el Estado tiene el deber de satisfacer
mediante la expedición de las normas; en tanto las garantías secundarias son
las obligaciones del Estado de reparar o sancionar judicialmente las
violaciones a las garantías primarias. Las garantías primarias y secundarias son
definidas por Ferrajoli del siguiente modo: “Los derechos fundamentales, de la
misma manera que los demás derechos, consisten en expectativas positivas o
negativas a las que corresponden obligaciones (de prestación) o prohibiciones
(de lesión), según que los derechos garantizados sean derechos positivos o
derechos negativos. Convengo en llamar garantías
primarias a estas obligaciones y a estas prohibiciones, y garantías secundarias a las obligaciones
de reparar o sancionar judicialmente las lesiones de los derechos, es decir,
las violaciones de sus garantías primarias.”[6]
Ferrajoli
precisa la distinción entre derechos fundamentales y garantías del siguiente
modo: Los derechos subjetivos “son las expectativas positivas (o de
prestaciones) o negativas (de no lesiones) atribuidas a un sujeto por una norma
jurídica, y los deberes correspondientes que constituyen las garantías asimismo dictadas por normas
jurídicas, ya sean éstas las obligaciones o prohibiciones correlativas a
aquéllos, que forman las (…) garantías
primarias, o bien las obligaciones de segundo grado, de aplicar la sanción
o de declarar la nulidad de las violaciones de las primeras, que forman lo que
he llamado garantías secundarias.”[7]
3. Garantías primarias
En
lo relativo a las garantías primarias, a los derechos subjetivos de libertad (o
“derechos de”), les corresponden las garantías negativas consistentes en
prohibiciones de hacer o deberes públicos de no hacer; y a los derechos
sociales (o “derechos a”) les deberían corresponder las garantías positivas
consistentes en deberes públicos de hacer, es decir en obligaciones de
prestaciones individuales o sociales.[8] Los ordenamientos
constitucionales incorporan prohibiciones que requieren prestaciones negativas
en garantía de los derechos de libertad; e incorpora obligaciones que requieren
prestaciones positivas en garantía de los derechos sociales.[9]
Esta
dicotomía entre garantías negativas y garantías sociales positivas, corresponde
respectivamente a los dos tipos de normas de derecho público, ya sea negativa o
positiva, que las establecen.
La
garantía de libertad de los ciudadanos se expresa con la máxima de que sólo es
punible lo que está prohibido por la ley, nada de lo que la ley no prohíbe es
punible, sino que es libre o está permitido.[10] Los derechos de libertad
son derechos “negativos” que consisten en expectativas de no sufrir lesiones,
lo que implica el ejercicio sin obstáculos de las libertades, por ejemplo la
libertad de expresión significa que ninguna ley o autoridad puede censurar la
libertad de opinión.
Por
su lado, los derechos sociales son derechos “positivos”, que consisten en
expectativas de recibir prestaciones por parte del Estado, y por tanto de
satisfacción de las necesidades vitales, por ejemplo el derecho a la salud
impone al Estado la obligación de crear una infraestructura para su prestación.
Estos derechos corresponden a todas las personas por igual y universalmente a
todos. Por tanto, si un derecho es fundamental es porque todos los individuos
son, en medida igual, titulares de él.[11]
Los
derechos de libertad y los derechos sociales forman dos categorías abiertas en
cuanto al número y variabilidad, según las condiciones sociales de su entorno. A
los derechos de libertad les corresponden prohibiciones porque sus contenidos, al
ser imposible de determinar, sólo se les pueden poner límites. Por ejemplo no es
posible identificar los infinitos actos que constituyen el ejercicio de la
libertad de palabra o de la libertad personal, sino únicamente los límites
(prohibición de difamar, de calumniar, etc.) o las condiciones que legitiman su
limitación (sólo por orden motivada de la autoridad judicial, cuando concurran
indicios de criminalidad y similares). A los derechos sociales les corresponden
obligaciones cuyo contenido es posible determinar, pero no así los límites, en
virtud de ser variables las necesidades y las expectativas que expresan, y el
grado en que pueden ser satisfechas, dependiendo de los momentos, lugares,
circunstancias, y el grado de desarrollo económico y civil. En suma, los
derechos fundamentales corresponden a valores y a necesidades vitales de las
personas histórica y culturalmente determinados, y de acuerdo a su calidad,
cantidad y grado de garantía, es como puede ser definida la calidad de una
democracia y medirse el progreso.[12]
La
SCJN adecua al orden jurídico mexicano la definición de Ferrajoli sobre las
garantías, diciendo textualmente: “Luego, para el Constituyente Permanente los
derechos y sus garantías no son lo mismo, ya que éstas se otorgan para proteger
los derechos humanos; constituyen, según Luigi Ferrajoli, los "deberes
consistentes en obligaciones de prestación o en prohibiciones de lesión, según
que los derechos garantizados sean derechos positivos o derechos
negativos", es decir, son los requisitos, restricciones, exigencias u
obligaciones previstas en la Constitución y en los tratados, destinadas e
impuestas principalmente a las autoridades, que tienen por objeto proteger los
derechos humanos; (…)”.[13]
Se
puede decir que las garantías primarias a las que alude Ferrajoli, son a las
que se refiere la Tesis 1a. CCLXXXVI/2014 (10a.), donde se comenta que en el
contenido de los derechos humanos residen expectativas de actuación por parte
de los entes de autoridad, por lo que las personas deben contar con los medios
que garanticen la realidad de tales aspiraciones, y continua diciendo que,
“Para ello, las garantías de protección de los derechos humanos son técnicas y
medios que permiten lograr la eficacia de los mismos; en su ausencia, el goce
de los derechos que reconoce nuestro orden constitucional no puede
materializarse en las personas.”.[14]
La Suprema Corte de Justicia de la Nación
adecua al orden jurídico mexicano la definición de Ferrajoli sobre las
garantías primarias, diciendo textualmente:
Luego, para el
Constituyente Permanente los derechos y sus garantías no son lo mismo, ya que
éstas se otorgan para proteger los derechos humanos; constituyen, según Luigi
Ferrajoli, los "deberes consistentes en obligaciones de prestación o en
prohibiciones de lesión, según que los derechos garantizados sean derechos
positivos o derechos negativos", es decir, son los requisitos, restricciones,
exigencias u obligaciones previstas en la Constitución y en los tratados,
destinadas e impuestas principalmente a las autoridades, que tienen por objeto
proteger los derechos humanos; (Tesis XXVII.3o. J/14, Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación, Décima Época, l. 17, t. II).
En
suma “el término garantía en el terreno del derecho público, significa el
establecimiento de mecanismos que aseguren el cumplimiento de la
responsabilidad que tiene el Estado de respetar y hacer que se respeten los derechos
de las personas; por tanto no es sinónimo de derecho.”[15] Esto es así porque el
término derecho se usa para expresar que la creación de un derecho origina la
obligación correlativa de las demás personas de la colectividad a respetarlos,
y al Estado la obligación de garantizar.
Los
derechos fundamentales consignados en el artículo 1o., constitucional y los
previstos en los tratados internacionales de los que México es parte, tienen
eficacia si su goce y ejercicio es real, lo cual depende del establecimiento de
sus garantías en las normas de la Constitución y en la legislación secundaria.
Las
garantías son necesarias para la eficacia de los derechos fundamentales, entendiendo
por eficacia de los derechos humanos el goce y ejercicio de estos derechos por
los individuos. Es de suma importancia para la eficacia de los derechos humanos
la función que tienen las garantías para su protección; de suyo los derechos
humanos pueden encontrarse reconocidos en la Constitución, pero carecen de
eficacia o de realidad si no se encuentran establecidas las garantías que los
protegen contra posibles violaciones cometidas por las autoridades del Estado.
De
ahí que las garantías deben estar previstas en los ordenamientos jurídicos
para reducir la
distancia estructural entre normatividad y
efectividad, en consecuencia
para posibilitar la
máxima eficacia de los
derechos fundamentales en
concordancia con su estipulación constitucional.
A
los derechos fundamentales sustantivos reconocidos en la Constitución, les
subyacen diferentes garantías de protección como se puede percibir en los
siguientes ejemplos:
- El
derecho humano a la libertad de tránsito se encuentra protegido por diversas
garantías, a saber: por la garantía de transitar por el territorio nacional;
por la garantía de condicionar la privación de libertad a que el acto emane de
autoridad judicial; por garantía de privación de libertad de movimiento a
condición a que se tengan elementos de probable responsabilidad criminal o
civil; la garantía de audiencia condiciona la privación de libertad a que emane
de un acto de un tribunal previamente constituido, entre otras más.
- El
derecho humano a la información, de acuerdo con el texto del artículo 6º
constitucional, comprende las siguientes garantías contenidas en el mismo
precepto: 1) el derecho de informar (difundir), 2) el derecho de acceso a la
información (buscar) y, 3) el derecho a ser informado (recibir).
- El artículo 3º de la Carta Fundamental
comprende el derecho humano de libertad de creencias, garantizado por el
artículo 24, que mandata que la educación que imparta el Estado debe ser laica.[16]
- El
derecho humano a la propiedad, que tiene como garantías la de audiencia y
legalidad, entre otras más, de tal modo que la autoridad competente tiene
prohibido molestar al particular sino mediante escrito en el que funde y motive
la causa legal del procedimiento, y que los gobernados sean privados de la
propiedad sin previa audiencia.[17]
4. Garantías secundarias
Los
derechos fundamentales son susceptibles de infracción, pero únicamente las
autoridades del Estado son quienes pueden llevar a cabo la violación de los
derechos fundamentales y sus garantías y no así los particulares, pues los
hechos que éstos ejecuten y que puedan afectar la vida, la libertad, la
propiedad, etcétera, son sancionados por las disposiciones del derecho común.[18]
Ferrajoli
define a las garantías secundarias como las obligaciones del Estado de reparar
o sancionar judicialmente las lesiones de los derechos fundamentales y sus garantías
primarias.[19]
Las garantías secundarias son garantías jurisdiccionales que otorgan eficacia y
protección a los derechos humanos a través del reconocimiento de tribunales
constitucionales nacionales e internacionales encargados de reparar las
violaciones a los derechos fundamentales y sus garantías. Apunta Hidalgo[20] que la Constitución
Federal reconoce como garantías de tipo procesal o jurisdiccional, las siguientes:
a)
El recurso de inconstitucionalidad (Art. 105, fracción I)
b)
De las acciones de inconstitucionalidad: Que tengan por objeto plantear la
posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución
(Art. 105, fracción II).
c)
El juicio de amparo ordinario (Art. 107).
d)
La protección jurisdiccional ordinaria o garantía del proceso penal (Art. 17,
en relación con los artículos 14 y 16).
Así,
los derechos fundamentales están garantizados por diversas prohibiciones que
sancionan su infracción como inválidas cuando existe violación de los derechos
fundamentales y sus garantías por organismos públicos.
El Juicio de Amparo forma parte de los mecanismos
denominados como justicia constitucional, como la controversia constitucional,
la garantía de revisión constitucional electoral para la protección de los
derechos político-electorales del ciudadano, la garantía del procedimiento
investigatorio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la garantía de
acción de inconstitucionalidad, la garantía del juicio político.
La justicia constitucional es la garantía para hacer
eficaz el respeto al contenido de la
Constitución, “Por justicia constitucional debe entenderse el conjunto de
medios procesales y procedimentales que tienden a garantizar la limpieza de la
observancia de la Norma Fundamental de un determinado país”.[21] La justicia
constitucional está configurada por los mecanismos e instrumentos jurídicos
destinados a la defensa de los principios contenidos en la Constitución,
incluidos desde luego los derechos humanos, así como al control de la
constitucionalidad de actos y leyes. El mecanismo constitucional que existe en
México para la defensa de los derechos humanos de las personas, es el Juicio de
Amparo.[22]
La
reparación de los derechos fundamentales y sus garantías de protección por
violaciones cometidas por las autoridades del Estado, se lleva a cabo mediante
garantías constitucionales,[23] es decir instrumentos de
control y garantía a cargo de tribunales especializados.[24] Al control constitucional
sólo pueden someterse las normas generales, los actos u omisiones de la
autoridad que violen los derechos humanos y las garantías para su protección
previstas en la Constitución y en los
Tratados Internacionales suscritos por México. No está por demás decir que el
control de constitucionalidad no puede realizarse sobre las normas de la
Constitución Federal.
Carbonell indica que como garantía constitucional, el juicio de amparo
es un instrumento para reparar, devolver a su estado original los derechos
fundamentales cuando hayan sido violados.[25]
De
acuerdo a la interpretación de los tribunales federales, el artículo 107,
fracción V, de la Ley de Amparo prevé la procedencia del amparo indirecto
contra actos en juicio cuyos efectos sean de imposible reparación,
comprendiendo por dichos actos aquellos que afecten materialmente
"derechos sustantivos" tutelados en la Constitución y en los tratados
internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte. De conformidad con los
artículos 1o., párrafo primero y 103, fracción I, de la Constitución Federal,
en los que se encuentran tanto los derechos humanos como a las garantías para
su protección reconocidos por la Carta Magna y por los tratados. La Tesis:
XXVII.3o.60 K define las garantías como todos los mecanismos, medios y
procedimientos establecidos para lograr la efectiva salvaguarda de los derechos
en cuestión, y continúa diciendo que el juicio de amparo es el medio para
verificar si las normas generales, actos u omisiones de autoridad violan
derechos humanos y las garantías otorgadas para su protección. En consecuencia,
concluye la mencionada Tesis, por "derechos sustantivos" no sólo
deben entenderse los derechos humanos, sino también sus garantías previstas en
el llamado parámetro de control de la regularidad constitucional.[26] Por ende, las garantías
primarias que se encuentran establecidas en la Constitución para dar eficacia a
los derechos fundamentales, son garantías sustantivas.
Lo
anterior lleva a distinguir entre las garantías secundarias de tipo
jurisdiccional que protegen los derechos fundamentales y sus garantías contra
sus posibles violaciones, como sucede con el Juicio de Amparo; y las garantías primarias
o procesales en estricto sentido, que también son garantías jurisdiccionales,
pero que tienen como finalidad proteger los derechos de los justiciables en los
procedimientos judiciales.
5. Garantías jurisdiccionales
Como
se apuntó anteriormente, los hechos que ejecuten los particulares y que puedan
afectar la vida, la libertad, la propiedad, etcétera, son sancionados como infracciones
por las disposiciones del derecho común. El conflicto entre los particulares se
resuelve ante los tribunales judiciales, los cuales se encuentran regidos por
los principios constitucionales de audiencia, legalidad, debido proceso y
tutela jurisdiccional efectiva, por ejemplo. Estos derechos fundamentales
sustantivos se encuentran protegidos dentro del procedimiento judicial por sus
respectivas garantías primarias, que igualmente son garantías jurisdiccionales,
es decir son mecanismos procesales o adjetivos destinados a garantizar tales
derechos de forma coactiva.[27]
Las garantías jurisdiccionales que se
encuentran destinadas a asegurar la eficacia de los derechos fundamentales
durante el procedimiento jurisdiccional,[28] son las garantías
procesales en estricto sentido.[29]
Los
derechos fundamentales en materia procesal, están detallados por diversas
garantías de protección. Estas garantías procesales son derecho adjetivo que
hace eficaz los derechos sustantivos. “Las garantías jurisdiccionales se encuentran,
por lo general, en el derecho procesal –con especial protección, como garantía,
en la constitución-, por lo que pueden denominarse garantías procesales o
adjetivas, frente a las garantías materiales o sustantivas.”[30]
Algunos ejemplos de
derechos fundamentales de contenido procesal y sus garantías de protección son
los siguientes:
- El
artículo 17 constitucional que tutela del derecho fundamental de acceso a la
jurisdicción, se encuentra protegido por las subgarantías de prontitud,
eficacia y expeditez, contenidas en el segundo párrafo del citado artículo.
- El
derecho humano de igualdad procesal contiene las garantías de justicia
imparcial, de equidad procesal y de correcta fundamentación y motivación.
- El
derecho humano a la seguridad jurídica tiene como garantías instrumentales que
sea por mandamiento escrito, autoridad competente, y debidamente fundamentada y
motivada.
- El
derecho humano de defensa adecuada en materia penal tiene como garantía la
asistencia jurídica de un defensor que sea profesionista en derecho o garantiza
una defensa técnica.
- El
derecho humano a la integridad personal del detenido tiene como garantías: a)
el empleo de la fuerza con respeto a los derechos humanos del detenido; b)
identificación de los funcionarios; c) exponerse las razones y fundamentos
legales de la detención; d) cadena de custodia; e) verificarse la integridad
personal o las lesiones de la persona detenida; y f) debe constar en un
documento la información completa e inmediata de la puesta a disposición del
sujeto detenido ante la autoridad que debe calificar su detención.[31]
- El
derecho humano de defensa adecuada tiene como
"garantías" el acceso a la asistencia letrada, a que se
refiere el artículo 8, numeral 2, incisos d) y e), de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, que consiste en el derecho de las personas a: i)
defenderse personalmente; ii) ser asistidas por un defensor de su elección; y,
iii) si no se defendieren por sí mismas ni nombran defensor en los plazos de
ley, ser asistidas por uno proporcionado por el Estado.
- Una
de las garantías del derecho humano al debido proceso se encuentra el acceso a
la asistencia letrada, a que se refiere el artículo 8 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, que consiste en el derecho de las personas a: i)
defenderse personalmente; ii) ser asistidas por un defensor de su elección; y,
iii) si no se defendieren por sí mismas ni nombran defensor en los plazos de
ley, ser asistidas por uno proporcionado por el Estado.
- El artículo 14 constitucional contiene en su
segundo párrafo el derecho fundamental al debido proceso y sus garantías son
las formalidades del procedimiento, consistentes en: notificación de inicio de
juicio, ofrecimiento y desahogo de pruebas, alegatos, sentencia y un recurso
legal efectivo.
6. Establecimiento en el ordenamiento
jurídico de las garantías para la eficacia de los derechos fundamentales
Entre
los derechos humanos y las garantías que aseguran su protección, existe una
relación de subordinación, pues las garantías existen en función de los derechos
fundamentales que protegen. Cada derecho fundamental previsto en una norma
jurídica, tiene establecida la correspondiente garantía que contiene los deberes
o prohibiciones a cargo del Estado que resultan indispensables para su
aplicación coactiva. En el sistema de derecho positivo, ya sea nacional o
internacional, el principio de estricta legalidad funciona como norma de
reconocimiento de las normas positivamente existentes. Los derechos existen si
y sólo si están normativamente establecidos, así como las garantías
constituidas por las obligaciones y las prohibiciones correspondientes existen
si y sólo si también ellas se encuentran normativamente establecidas.[32]
Los
derechos fundamentales consignados en el artículo 1o., constitucional y los
previstos en los tratados internacionales de los que México es parte, tienen
eficacia si su goce y ejercicio es real, lo cual depende del establecimiento de
sus garantías en las normas de la Constitución y en la legislación secundaria.
Desde
una perspectiva teórica, el nexo entre expectativas y garantías no es de
naturaleza empírica sino normativa, que puede ser puesto en contradicción por
la existencia de las expectativas y por la inexistencia de las segundas. Esto
quiere decir que si el legislador crea un derecho fundamental, y omite
establecer la correspondiente garantía, el derecho fundamental puede existir
independientemente de las correspondientes garantías primarias y secundarias,
es decir no obstante que la norma que debería contener los deberes o
prohibiciones correspondientes, a veces no se encuentre normativamente establecida.
Por tanto los derechos pueden existir sin garantías, pero no al revés,
garantías sin derechos. De suyo los derechos humanos pueden encontrarse
reconocidos en la Constitución, pero carecen de eficacia o de realidad si no se
encuentran establecidas las garantías para su protección.
7. Omisión legislativa
La
ausencia de las garantías equivale a una inobservancia de los derechos
positivamente estipulados, afecta la protección de los derechos y su
operatividad, dejando sin protección el
ejercicio del derecho fundamental, de tal modo que su omisión representa una
laguna en el ordenamiento legal, que debe ser llenada por el legislador.[33]
La
omisión legislativa produce una laguna jurídica en un doble sentido: las
lagunas primarias serían por la inexistencia de las obligaciones y
prohibiciones correspondientes a
los derechos; y las lagunas secundarias serían por no instituir a los
órganos que tienen la obligación de sancionar
y reparar sus violaciones,
o dicho en otras palabras por no aplicar las garantías secundarias.[34]
En
alguna medida en un sistema de derecho positivo son inevitables tanto las
antinomias o contradicciones entre normas, como las lagunas en las garantías
primarias y secundarias. En tal caso no es posible negar la existencia del derecho
subjetivo estipulado por una norma jurídica, lo que se podrá hacer es afirmar
la obligación del legislador de colmarla.[35] Así como sucede en el
caso de las reglas deónticas, los principios regulativos sirven para la
formulación de figuras deónticas: garantías primarias y secundarias.
Se
debe distinguir entre las lagunas normativas y las omisiones legislativas. La
laguna normativa se produce cuando el legislador no regula un supuesto de hecho
específico, por lo que un caso concreto comprendido en ese supuesto no puede
ser resuelto con base en normas preexistentes del sistema jurídico. Las lagunas
deben ser colmadas por los jueces creando una norma que sea aplicable al caso,
o en su caso evitando la laguna interpretando las normas existentes de tal forma
que comprendan el supuesto que se les presenta. Por su lado, la omisión
legislativa se presenta cuando el legislador no expide una norma estando
obligado a ello por la Constitución. La omisión legislativa no puede ser
reparada unilateralmente por los tribunales, ya que no tienen competencia para
emitir las leyes ordenadas por la Constitución, por lo que es el órgano
legislativo quien debe cumplir con su deber de legislar.[36]
Al
respecto, en la siguiente Tesis se define la omisión legislativa y se subraya su
trascendencia para los derechos fundamentales:
OMISIÓN LEGISLATIVA. SU CONCEPTO. Una
de las funciones primordiales en que se desarrolla la actividad del Estado es
la legislativa, generando normas que permitan la convivencia armónica de los
gobernados, la realización y optimización de las políticas públicas del Estado,
además de garantizar la vigencia y protección de los derechos fundamentales de
las personas. En este contexto, la Norma Fundamental se concibe como un eje y
marco de referencia sobre el cual debe desenvolverse el órgano estatal,
constituyendo en sí misma un límite y un paradigma de actuación de la
autoridad, cuando sea conminada para ello por el Constituyente. Estos mandatos
de acciones positivas adquieren especial significado, sobre todo cuando el
efecto es dotar de contenido y eficacia a un derecho fundamental, el cual
contempla una serie de postulados que representan aspiraciones programáticas,
pero también de posiciones y status de los titulares de esos derechos,
deviniendo ineludible y necesario el desarrollo de tareas por el legislador
ordinario con el propósito de hacer efectivos los derechos previstos en la Ley
Fundamental como un sistema de posiciones jurídicas que incluye derechos,
libertades y competencias. Por tanto, pueden darse deficiencias dentro del
proceso legislativo que producen una falla en el mandato constitucional, ya sea
derivado de descuido, olvido o insuficiencia en la creación de la norma o
legislación sobre determinados rubros. En este sentido, la omisión legislativa
puede definirse como la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo,
durante un tiempo excesivo, de aquéllas normas de obligatorio y concreto
desarrollo, de forma que impide la eficaz aplicación y efectividad del texto
constitucional, esto es, incumple con el desarrollo de determinadas cláusulas
constitucionales, a fin de tornarlas operativas, y esto sucede cuando el
silencio del legislador altera el contenido normativo, o provoca situaciones
contrarias a la Constitución.[37]
Ante
la omisión legislativa, existen criterios de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación que señalan la procedencia del juicio de amparo para garantizar la vigencia y protección de
los derechos fundamentales de las personas. El Pleno del Máximo Tribunal
interpretó mediante tesis aislada la improcedencia del juicio de amparo, cuando
se impugna la omisión de la autoridad para expedir disposiciones de carácter
general porque, tratándose de esos casos, podrían darse efectos generales a la
ejecutoria vinculando no sólo al quejoso y a las responsables, sino incluso a
todos los gobernados y autoridades relacionadas con la norma creada, en
contravención del principio de relatividad de las sentencias. Con la reforma
constitucional en materia de derechos humanos de dos mil once, así como del
decreto por el que se expidió la nueva Ley de Amparo de dos de abril de dos mil
trece, actualmente es factible considerar que el amparo es procedente cuando se
reclama la omisión legislativa o reglamentaria, cuando hay un mandato
constitucional que obligue a una autoridad y éste no se ha ejecutado. En tal caso,
cuando se impugna la omisión legislativa o reglamentaria debe demostrarse que
un mandato legal obliga a una autoridad a expedir una disposición de carácter
general; y quien tenga interés legítimo puede acudir a reclamar el inactuar de
la autoridad. Así, el juicio de amparo es procedente cuando se trate de una
omisión legislativa o reglamentaria, porque en ese supuesto no se pretende
satisfacer un interés particular, sino un interés legítimo para el cumplimiento
de un mandato legal ya existente.[38]
Un
ejemplo que ilustra la omisión legislativa, es el siguiente. El Decreto por el
que se adicionó un segundo párrafo al artículo 113 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 14 de junio de 2002, obligó a cada nivel de gobierno a prever y
observar en sus ordenamientos jurídicos la responsabilidad patrimonial del
Estado, objetiva y directa, así como a fijar en sus presupuestos una partida
para hacer frente a dicha circunstancia, dentro del plazo comprendido de la
publicación del decreto y hasta antes del 1o. de enero de 2004. Por ende, si
las legislaturas locales no adecuaron las leyes de las entidades federativas al
mandato constitucional para prever los casos en que el Estado incide en la
responsabilidad objetiva y directa, incurren en una omisión legislativa
absoluta violatoria de los principios constitucionales referidos y el derecho
de los particulares a ser indemnizados debidamente.[39]
Ahora
bien, si se encuentra previsto un derecho humano en la Constitución Federal, y
existe una omisión legislativa en el establecimiento de la garantía que le da eficacia,
como se ha visto, no procede el juicio de amparo. No obstante, ante lo
estipulado por los tratados internacionales que obligan a los Estados Partes a
incorporar las normas que le den eficacia a los derechos humanos, tal omisión
implicaría el incumplimiento de ese instrumento internacional, así como del
principio de progresividad.
Conclusiones
Se
concluye que las garantías de protección son instrumentos o medios que le dan
eficacia a los derechos fundamentales en un doble sentido. Las garantías sustantivas
son aquellos instrumentos jurídicos que le dan eficacia a los derechos humanos,
de tal modo que a estos les subyacen garantías que hacen realidad su
aplicación. Los derechos fundamentales y las garantías sustantivas se
encuentran protegidas por el juicio de amparo indirecto.
Cuando
las garantías de protección se ejercen dentro de un procedimiento
jurisdiccional adquieren un carácter adjetivo: para las partes del
procedimiento son derechos adjetivos, y para las autoridades de procuración y
administración de justicia son deberes de cumplimiento obligatorio, pues tienen
la obligación de respetar las garantías jurisdiccionales.
Los
derechos humanos pueden estar establecidos en la Constitución y en los tratados
internacionales suscritos por México, pero para tener eficacia o realidad,
deben encontrarse establecidas las garantías que les dan protección. Sin
embargo, contra la omisión del legislador de establecer las garantías que
protegen los derechos humanos, no procede el juicio de amparo.
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[2]
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[3]
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[7] Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales”, pp. 19-56, en
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[11] Ferrajoli, Luigi, “El principio de igualdad y la
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Tesis:
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[18]
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[20]
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